合法的家长式统治是根据父亲最明白事理的前提假设,认为国家对个别公民利益的理解经常比公民本人更高明一些,它就像一个‘替代父母,是这些利益的永久监护人。
如果自我克制并且是为促进交易而使用之,则是有益的。(注:亚历山大和来昂·卡多佐认为,法律形式主义的本质恰恰在于透过法律的字面含义去探寻其立法精神或者立法本意。
(注:在休谟看来,稳定财物占有的法则与根据同意移转所有物的法则以及履行许诺的法则构成了根本的三项自然法则。社会的权威机构干预那些在我们看来最为有益的领域,阻碍个人的意志。在现代社会,消极自由最大的现实意义在于昭示执掌权柄者,不能轻率地为增进某些看似美好的福祉,不计成本地对个体的自由空间进行肆意的限制,即使通过法律进行限制,也应当控制在尽可能合理的范围之内。[8]李非:《富与德:亚当·斯密的无形之手———市场社会的架构》,天津人民出版社2001年版。[4](P.163)个人自由典型地表现为人们享有一系列受法律保障的、不受国家干预的个人权利。
民事立法权要用在刀刃上,强制性规范的配置应恰到好处。法律不灵活的成本将比适用诚信原则而作出不合理判决的成本更低。就信息自决权言,其是否为不需要形式的、共识性的、天然具有宪法价值的权利?这不能贸然断定,因此,首先必须假设为其不是共识性的权利。
正如立法会在出版该册法律时所指出的,最初出版《规范基本权利法律汇编》时,本澳尚未制定有关个人资料保护的专门法律,而现在相关法律通过,是时候以该题目出版新的一册并加入到上述汇编中。51朱国斌:《法国关于私生活受尊重权利的法律与司法实践》,《法学评论》1999 年第 3 期。这是我国信息公开制度中的个人信息保护条款,即信息主体对其自身信息的获取权与更正权。1984 年《数据保护法》颁布。
47但由于我国的宪法解释机制未能有效的实施,也没有一个强有力的机构对我国宪法上的基本权利进行扩充性解释与保护,如果依赖于当前我国习惯使用的宪法修改方式来创设一项新型基本权利,成本代价显然太高,而且也不算是一种好的策略。公民必须基于自决的想法得出个人权限,即基本上由个人自己决定,何时和于何种界限内公开个人生活的事实。
但在我国,由于没有切实有效运作的宪法解释机制,目前仅能证明的方法是通过现行宪法文本上的逻辑论证与文字演绎。46从形式上言,未列举的宪法权利皆可依赖于宪法文本本身的内容进行法理解释或逻辑推演而成,从来都是处于宪法文本之内的。27、30、31[美]约翰•哈特•伊利:《民主与不信任———司法审查的一个理论》,张卓明译,法律出版社 2011 年版,第 35页,第 41 页,第 34 页。值得注意的是,信息自决权虽然未被宪法文本明文列举,但从未超越宪法文本。
那么若欲证明其也包含于宪法文本内,首先必须从宪法既有权利条款或概括性条款中找到合理的逻辑内容。同时还可参考宪法第 37 条的人身自由不受侵犯、第 39 条的住宅不受侵犯、第 40 条的通信自由与通信秘密受法律保护以及第 41 条的批评、建议、申诉、控告以及检举的权利。42秦强:《我国宪法人权条款研究》,中国人民大学 2009 年博士学位论文,第 55-61 页。在修改宪法的过程中,许多同志都指出,文革十年,在‘左的错误路线下,广大干部群众遭受残酷迫害,公民的人格尊严得不到起码的保护,批评会、斗争会、戴高帽和挂牌游街比比皆是,大小字报铺天盖地。
5汪进元、高新平:《财产权的构成、限制及其合宪性》,《上海财经大学学报(哲学社会科学版)》2011 年第 5 期。在英国,涉及隐私的判例很少,而且至今尚未对隐私权加以确认。
从既有权利条款中解释宪法未明示的权利是美国联邦最高法院的惯用方式。现行宪法第 38 条规定:中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。
36将美国的独处或私事不受干预式的隐私权逐步解读为个人就一定私的事情,被解为不受公权力干涉,得自我决定的权利。因此,我国现行宪法第 38 条的人格尊严条款有足够的空间来解释信息自决权作为一项基本权利而存在。因此,这些既有的基本权利条款对于信息自决权作为一项基本权利的证成有着辅助证明的作用。很多时候,围绕着事实构成与法律结果之间的因果关系,当一层一层的设计了原因,回答了结果,但最终发现循环论证似乎已不可避免,6所以,作出结论本身……(不需要)我们费太大的力气,主要的困难在于寻找前提。36、37[日]阿部照哉等:《宪法》(下册),周宗宪译,中国政法大学出版社 2006 年版,第 101 页,第 103 页。也有学者认为美国宪法第 9 修正案有限制权力派与未列举权利派的争议,并认为前者接近制宪者的原意,而后者体现当前对第 9 修正案的理解。
如果能从国外的宪政实践与宪法文本中找到信息自决权作为基本权利而存在,那也可以从另一角度佐证它在我国同样可以成为基本权利体系的一部分。1而阿列克西在一般性的法律论证基础上,塑造了基本权利的证成路径,即规则构造和原则构造。
基本权利 基本权利作为法律论证中的一个重要命题应如何证成,是很多学者关注的问题,如哈贝马斯通过对权利天赋论与权利国赋论的批判,以其沟通行动理论为支点重构了权利互赋论的基本权利体系。同时,通过域外宪政实践与宪法文本足以佐证信息自决权作为一项基本权利而存在,其理应也成为我国公民的一项基本权利。
禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。10因此,信息自决权能否真正成为我国公民的一项基本权利,还得仰赖于我国政治、经济、文化等一系列实践活动的推动以及相应的社会物质财富的创造以及重新配置。
2[德]罗伯特•阿列克西:《论宪法权利的构造》,张龑译,《法学家》2009 年第 5 期。21参见翁岳生:《资讯立法之研究》,台北三民书局 1987 年版,第 39 页。就现行宪法第 33 条人权条款,笔者持同样观点,即将其视为我国宪法上的概括性权利条款。7循环式论证陷入了阿尔伯特所说的法律论证中的明希豪森困境。
16谢立斌:《中德比较宪法视野下的人格尊严———兼与林来梵教授商榷》,《政法论坛》2010 年第 4 期。这些具体的权利条款与信息自决权有着直接或间接的影响,这些具体基本权利的实现是信息自决权得以实现的有力保障。
而作为一项未列举的基本权利,我国宪法第 33 条的人权条款有足够的空间容纳信息自决权。二是国家价值意义上的人权。
44现在我们所看到的位置是置于宪法第 33 条,此条位列我国宪法第 2 章公民基本权利与义务中首条的位置。在我国,信息自决权是我国宪法未明确列举的基本权利,这是不争的事实,但宪法未明文列举的权利是否肯定不具有宪法上的基本权利属性?答案应该是否定的。
有经验式研究的典型,如霍姆斯。将隐私权的范围明确延伸至个人信息保护的范围,并有吸取德国信息自决权保护的精髓,王泽鉴先生将该解释称为我国台湾地区的资料保护的大宪章。此条款通常被冠以个人的尊严,并被认为是日本宪法中概括基本权之一。在法学论证的研究路径中,有规范式研究的极致,如凯尔森。
法国宪法未明文规定个人资料保护权,但通过宪法委员会的宪法解释,从隐私权的角度确立个人资料保护权的基本权利地位,其中以 1993 年 8 月 13 日与 1995 年 1 月 16 日的两个决议最为重要。如果认定其为我国宪法基本权利的一项基本原则,视其为具有德国基本法第 1 条的人的尊严那样的宪法价值,那么此条款具有概括性条款的功能。
随后,该宪章内容全部被吸收于欧盟宪法中,为其第二部分内容。1967 年至 1975 年间,58 部宪法中有52 部规定。
34、38[日]芦部信喜:《宪法》(第三版),林来梵等译,北京大学出版社 2006 年版,第 103-104 页,第 107 页。唯有在自由的选择权与自决权前提下,人才得以成为自由的社会成员。